Sentencia del TS de 10 de enero de 2017. Discriminación por razón de sexo en el sistema de incentivos.

En fecha de 10 de enero de 2017 ha dictado el Tribunal Supremo una sentencia interesante respecto al derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo. Ha sido la ponente la magistrada María Lourdes Arastey Sahún.

Los servicios jurídicos de CCOO en Andalucía interpusieron un conflicto colectivo ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Málaga) contra la empresa de telemarketing CATSA y los Sindicatos CGT y UGT como codemandados. CCOO, en el petitum de la demanda, solicitaba:

1.- Declare contraria a derecho la práctica empresarial consistente en computar como ausencias la baja maternal o al menos las seis semanas obligatorias, así como la baja por riesgo de embarazo a los efectos de cómputo de días productivos para tener derecho a las retribuciones de los variados incentivos, condenando a la demandada a retribuir con las diferencias retributivas existentes a aquellas trabajadoras que hayan estado en dichas circunstancias.

 

2.- Declare igualmente no ajustado a derecho la práctica empresarial de no adecuar los objetivos a efectos del percibo de las retribuciones por incentivos de aquellas trabajadoras que se encuentran en reducción de jornada y que tienen reducida la jornada y los salarios pero no así los objetivos para percibir los incentivos.

 

3.- Declare no ajustado a derecho de forma genérica la reducción de retribuciones tanto fijas como variables de aquellas trabajadoras que se encuentran en situación de reducción de jornada por cuidado de un hijo menor de 12 años, condenando a la empresa a reponerles las retribuciones económicas que hayan sido descontadas.».

 

Conviene destacar que en el sector del telemárketing y, en concreto, en la empresa, la mayoría son trabajadoras y prestan servicios a tiempo parcial. Dos características que suele relacionarse con la precariedad laboral y la desigualdad retributiva. En la empresa CATSA y según se recogen en los hechos probados, el 80% de la planilla es mujer y respecto a un servicio concreto – (plataforma Canal +) – no hay suscrito ningún contrato a tiempo completo.

 

Por lo tanto, son dos elementos, como se ha dicho, trascendentales en los que pivota toda la fundamentación jurídica de la sentencia. La precariedad laboral y la desigualdad, no podemos obviarlo, suele materializarse en la mujer que presta servicios a tiempo parcial.

 

La demanda fue desestimada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en todos sus pedimentos.

 

Interpuesto recurso de casación ordinario contra la sentencia, de las tres peticiones que realiza el Sindicato demandante en instancia, únicamente la primera es la que fue objeto de recurso de casación puesto que se desistió de las otras dos. Por lo tanto, el objeto del debate se ciñe en la necesidad de computar “como ausencias la baja maternal o al menos las seis semanas obligatorias, así como la baja por riesgo de embarazo a los efectos de cómputo de días productivos para tener derecho a las retribuciones de los variados incentivos.”

 

En la empresa se abona parte del salario como incentivos y su devengo y forma de pago viene regulada en el convenio colectivo. Como hecho probado necesario para comprender el objeto del pleito se establece por parte del TSJ de Andalucía que:

 

A efectos retributivos, y junto a la retribución fija mensual que percibe cada trabajador de la entidad en función de la jornada que tiene establecida, está establecido en la empresa demandada un sistema de retribuciones variables por incentivos, cuyo abono efectúa mensualmente en nómina junto a las retribuciones fijas, y dentro del cual se diferencian dos tipos de incentivos:

1.- los denominados “incentivos generales de operaciones” (IGO), que se basan en el cumplimiento de unos niveles de calidad en la prestación de servicios y un nivel de actividad efectiva en el trabajo puesta en relación con la jornada laboral individual;

2.- y los “incentivos de éxito comercial o prima de producción” (IE ) que atienden al éxito comercial sobre el trabajo realizado por las llamadas recibidas y/o emiitidas por cada trabajador.

Por la propia naturaleza de tales incentivos y particularidades concurrentes al tiempo de proceder al cómputo de los condicionantes de los que deriva su devengo y cuantificación, los incentivos generales de operaciones devengados por la actividad laboral desplegada durante un determinado mes son abonados en la nómina del mes inmediatamente posterior, entre tanto los incentivos de éxito comercial -que precisan de previa verificación del éxito de la operación por la entidad Canal+- son abonados en nómina dos o tres meses más tarde de la realización por el trabajador de la actividad promocional correspondiente.”

 

Por lo tanto, hay que distinguir el período en el que se devenga el incentivo y el período en el que se abona. Un incentivo se abona en el mes posterior a su devengo y otros incentivos dos o tres meses más tarde.

 

En los hechos probados también se establece que: “los trabajadores que ven interrumpida su actividad laboral por tiempo superior a un mes no perciben el mismo mes de su reincorporación cantidad alguna por el referido incentivo general de operaciones; cuando dicha interrupción es de varios meses de duración, tal falta de abono de incentivos recae sobre cualquiera de las dos variantes anteriormente referidas.

 

Consecuencia de ello, las trabajadoras de la empresa CATSA que por causa de embarazo y/o maternidad han visto suspendida su actividad laboral por disfrutar de los permisos correspondientes, el primer mes de reincorporación a su puesto de trabajo no perciben cantidad alguna por ninguno de los referidos incentivos, y sólo comienzan a percibir cantidad por incentivos al mes inmediatamente posterior al de su reingreso y en función de los servicios laborales efectivamente prestados a partir de tal reincorporación.

 

Y es por ello por lo que las trabajadoras de la empresa CATSA que se reincorporan a su  puesto tras interrumpirse su contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo y/o maternidad, experimentan en la nómina del primer mes tras su reingreso una merma en sus retribuciones salariales, cuando dicho primer mes únicamente le es abonada por la empresa la retribución fija mensual, y no los incentivos anteriormente citados que les serán abonados en la nómina del mes inmediatamente posterior -así el IGO-.”

 

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía considera que no existe discriminación en el sistema de incentivos porque se aplica de manera generalizada a la empresa con independencia del sexo de los trabajadores y el motivo de la suspensión de la relación laboral. En consecuencia, como sostiene la empresa, ningún incentivo se devenga durante el tiempo en el que la trabajadora se encuentra con la relación laboral suspendida y, por lo tanto, tampoco se puede devengar aunque el motivo sea la baja por maternidad o riesgo del durante el embarazo.

 

El Tribunal Supremo, antes de entrar a valorar el fondo del asunto, hace referencia al concepto de maternidad y su regulación específica. De los fundamentos jurídicos cabe destacar los siguientes aspectos:

 

1.- El concepto de maternidad (quizás no es la expresión apropiada) se incluye, no solo supuestos de parto, sino también supuestos de adopción y acogimiento de menores (no se produce, por lo tanto, un parto) y su disfrute también puede ser realizado por el padre adoptante.

 

2.- En el supuesto de parto, salvo que la madre fallezca, el padre también puede hacer uso del permiso de maternidad. No obstante, las seis primeras semanas corresponden obligatoriamente a la madre. En consecuencia, es el único período que no puede ser cedido y es la madre la que, por imperativo legal, debe disfrutar el permiso y, además, en las primeras semanas siguientes al parto.

 

Conviene recordar, como hace el TS, que esta obligatoriedad del disfrute obligatorio por parte de la trabajadora tiene un fundamento legal en la normativa comunitaria e internacional. “Aun cuando nuestro ordenamiento jurídico no resulta exhaustivo a la hora de fortalecer ese carácter obligatorio, la posibilidad de renuncia de la baja por maternidad fue contemplada por la STJCE de 27 octubre 1998 (Asunto Boyle, C-411/96 ), en donde se ponía de relieve que, «si bien en virtud del artículo 8 de dicha Directiva, los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para que las trabajadoras disfruten de un permiso de maternidad de como mínimo catorce semanas, se trata de un derecho al que éstas pueden renunciar, salvo en lo que respecta a las dos semanas de permiso de maternidad obligatorio previstas en el apartado 2…».

La obligatoriedad de una parte del permiso está consagrada también en el art. 3 del Convenio 103 OIT, sobre la protección de la maternidad (ratificado por España en 1965), siendo congruente el legislador español al fijarlo en las seis semanas posteriores al parto, como indica el referido texto normativo internacional -el periodo es también coincidente con lo dispuesto en el art. 4 del Convenio 183 OIT, aun cuando España no ha ratificado todavía dicho Convenio-. Ese carácter de obligatoriedad nos sirve para abundar en el énfasis que cabe poner respecto de la diferenciación clara entre este tipo de causa de suspensión del contrato.”

 

3.- Las características de la maternidad también se pueden extrapolar, como manifiesta el TS, a la suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo. En ese supuesto también aquí nos encontramos ante una causa exclusivamente femenina y que tiene amparo en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

 

Establecido, por lo tanto, el marco legal y el hecho que en esas dos situaciones concretas de suspensión del contrato de trabajo solo afecta a las mujeres, debe realizarse un análisis “de la salvaguarda de su derecho a la no discriminación”.

 

Partiendo de esta doctrina el Tribunal Supremo ha sido muy claro en el fundamento quinto de la sentencia al manifestar que: “En el presente caso resulta acreditado que las trabajadoras que pasan a la situación de baja por maternidad o riesgo durante el embarazo ven alteradas sus retribuciones en el momento de su reincorporación, pues no perciben incentivos hasta que no vuelven a transcurrir los periodos necesarios para su devengo, computados sólo desde la fecha de dicha reincorporación. Ni siquiera consta que se tenga en cuenta al efecto la situación que quedó fijada en el momento en que iniciaron la baja, de suerte que cabría decir que a dichas trabajadoras se las considera como ausentes hasta la fecha de su reincorporación.

 

Tal consecuencia implica una discriminación directa y es contraria al derecho al mantenimiento y preservación de sus condiciones de trabajo y penaliza el ejercicio del derecho a la protección por maternidad, limitando, por tanto, la plenitud del mismo.”

 

En consecuencia, la mujer trabajadora resulta perjudicada en un sistema de incentivos por el hecho de ser mujer y disfrutar de un permiso que se establece por Ley y de manera imperativa por un tiempo limitado. A saber, las seis primeras semanas inmediatamente después del parto y el período, si lo hay, de suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo.

 

Igualmente, el Tribunal Supremo, hace una reflexión jurídica que va más allá del caso concreto pero que, efectivamente, tiene trascendencia y debe valorarse a fin de conseguir una paridad real entre hombres y mujeres en el ámbito laboral.

 

En consecuencia, para evitar toda discriminación y garantizar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, los trabajadores que se hayan acogido a un permiso parental no pueden estar en una posición de desventaja con respecto a los trabajadores que no se hayan acogido a tal permiso. Y, para que tal situación desfavorable no se produzca, no puede exigirse la presencia física de los trabajadores en el mes anterior al del abono de los incentivos, pues es éste un requisito que la situación de permiso hace imposible.

Nuestra respuesta al caso es congruente con la solución que se daba en la STS/4ª de 27 mayo 2015 (rec. 103/2014), en donde también estaba en liza la cuestión del tratamiento de los periodos de baja por maternidad como ausencias que no devengaban ulteriores bonificaciones variables por incentivos.”

 

La sentencia del Tribunal Supremo vuele a poner en solfa la necesidad de seguir avanzando en la igualdad entre hombre y mujeres en el ámbito laboral y, en concreto, en el ámbito retributivo. Si en la empresa se aplica un sistema de incentivos, éste, no puede perjudicar a las trabajadoras, pero tampoco a los trabajadores que disfruten de un permiso de paternidad. Los fundamentos jurídicos de la sentencia se pueden hacer extensibles, no solo a los incentivos, sino a cualquier derecho a favor de los trabajadores/as, retributivo o no, que puede verse afectado por el hecho de disfrutar permisos relacionados con la maternidad y la paternidad.

Igualmente, la sentencia suscita otra cuestión que finalmente no se debate y que, posiblemente, puede tener repercusión en el futuro.

  1. ¿Es discriminatorio establecer los mismos objetivos, a fin de cobrar incentivos, para los trabajadores/as que se encuentren a tiempo completo que a tiempo parcial?
  1. ¿No deberían establecerse los objetivos en proporción a la jornada que se realiza?
  1. ¿Resulta una discriminación por razón de sexo el hecho que la reducción de jornada se deba a cuidado de un menor y los objetivos no sean proporcionales a la jornada?

En la demanda se hacía la siguiente petición: “Que se declare no ajustado a derecho la práctica empresarial de no adecuar los objetivos a efectos del percibo de las retribuciones por incentivos de aquellas trabajadoras que se encuentran en reducción de jornada y que tienen reducida la jornada y los salarios pero no así los objetivos para percibir los incentivos.”

 

Finalmente, el Tribunal Supremo no entra a decidir sobre este aspecto puesto que se desiste de esa petición. No obstante, es un elemento a valorar, máxime cuando la mayoría de sistemas de incentivos por objetivos implantados en las empresas no tiene en cuenta las reducciones de jornada o la prestación de servicios a tiempo parcial.

 

Este elemento debería valorarse en la negociación colectiva a fin de establecer sistemas más ajustados a la legalidad y que protejan a las trabajadoras, en su mayoría mujeres, que prestan servicios a tiempo parcial, ya sea por cuidado de menores o como consecuencia de la precariedad laboral. No podemos olvidar que la prestación de servicios a tiempo parcial afecta más a mujeres que a hombres y ese hecho, que debe combatirse, produce desigualdad.

 

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