Breve relato de los hechos.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 29 de enero de 2019, donde fue ponente el magistrado Adolfo Matías Colino, resulta interesante desde una perspectiva procesal y da solución, en parte, a la cuestión planteada en el título. El asunto, que ha sido gestionado desde el Gabinete Jurídico de CCOO de Catalunya, plantea una cuestión procesal con un evidente interés práctico a tener en cuenta.
Una trabajadora fue despedida en fecha 13 de julio de 2017 por motivos objetivos, en concreto por motivos organizativos que conllevaba la necesidad de amortizar el puesto de trabajo. Igualmente, se recoge en los hechos probados que la empresa no pone a disposición de la trabajadora la indemnización correspondiente a los 20 días por año con el tope de una anualidad.
La cuestión radica, puesto que en los hechos probados de la sentencia de instancia no se recogen, en la ampliación de la demanda antes de la celebración del juicio pero posterior a la celebración del acto de conciliación.
La trabajadora, en el momento del despido, no tenía conocimiento que estaba embarazada sino de manera posterior. Un informe médico de 22 de septiembre de 2017 (2 meses después del despido) afirma que la trabajadora se encuentra embarazada de 12 y media.
La trabajadora, al tener conocimiento del embarazo, amplia la demanda alegando la nulidad del despido por entender que resulta de aplicación la nulidad automática establecida en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores.
El juzgado tramita la ampliación de la demanda con traslado a la parte demandada que no se opone, ni impugna la ampliación por extemporánea o por indefensión.
¿Puede causa indefensión un motivo de nulidad por embarazo?
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fecha 29 de enero de 2019. (Núm. 465/2019. RS: 5657/2018).
En primer lugar, se alega caducidad de la demanda por entender que la petición de la declaración de nulidad del despido no fue planteada en la demanda. El Tribunal Superior de Justicia entiende que no existe caducidad puesto que la acción de despido es única y no puede entenderse la caducidad para los efectos de la nulidad pero no para los efectos de la improcedencia.
En segundo lugar, la empresa alega indefensión puesto que la ampliación de la demanda ha conllevado una variación sustancial de la misma que le ha impedido articular una defensa. El Tribunal Superior de Justicia tampoco admite este motivo del recurso.
No se produce, en el presente caso, una variación sustancial puesto que la petición de nulidad no se sustenta en la vulneración de un derecho fundamental sino ante una petición de nulidad ex lege que configura una protección reforzada, objetiva y automática de la mujer, que en el presente supuesto, se encuentra embarazada.
Cuestión distinta, lógicamente, hubiera sido la petición de nulidad de manera posterior a la presentación de la demanda y sobre la base de un derecho fundamental que impide a la empresa su defensa o bien conlleva una variación sustancial de la demanda. El artículo 85.1 in fine de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que la parte actora “ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer de ella variación sustancial.”
La cuestión radica en qué momento procesal puede ampliarse la demanda sin que produzca indefensión. Conviene recordar, a tal efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2016 (rec. 3229/2014) que establece:
“Por cuanto lo contrario supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el “thema decidendi”, vulnerando con ello el principio de contradicción. Así lo ha entendido la propia Sala que ha sostenido que para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión ( SSTS de 17 de marzo de 1988 y de 9 de noviembre de 1989 ).
Igualmente, hemos afirmado que la alteración del objeto contenido en la demanda debe abordarse con cautela para evitar situaciones de indefensión; si se realiza en el acto del juicio y la parte afectada lo interesa habrá que acordar su posposición; pero si se lleva a cabo en la fase de conclusiones es evidente que ya no cabe posibilidad alguna de reconducir el proceso. (STS de 1 de diciembre de 2015, Rec. 60/2015).”
Asimismo, el artículo 80.1 c) de la LRJS es clara al establecer que “en ningún caso podrá alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el artículo 72, salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad”.
En el presente supuesto, sin embargo, concurren dos particularidades a tener en cuenta:
1.- En primer lugar, al ser una nulidad ex lege que configura una protección reforzada, objetiva y automática no produce indefensión puesto que es el empresario qué debe acreditar la realidad de la causa y, como manifiesta el TSJ, “es innecesario probar el móvil discriminatorio de la medida empresarial y siendo irrelevante en qué fase se encuentre la trabajadora de su proceso gestacional”. En definitiva, se pudo ampliar la demanda en el mismo acto de juicio sin que este hecho conllevara indefensión. Es evidente, que la empresa no debe defenderse respecto al motivo de nulidad sino acreditar la veracidad de los hechos imputados.
2.- En segundo lugar, en el supuesto que no se entendiera que existe una petición de nulidad ex lege, es cierto, que la situación de embarazo se conoce con posterioridad a la presentación del CMAC y de la demanda, lo que resultaría de aplicación lo establecido en el artículo 80.1 c) de la LRJS. Ahora bien, salvo este supuesto tasado, resulta complejo alegar la vulneración de un derecho fundamental de manera posterior a la presentación del CMAC y de la demanda por no tener conocimiento.
JGM.