Una breve reflexión sobre el Teletrabajo a propósito del 5º Congreso de verano de la abogacía de Barcelona.

 

 

I.- Breve exégesis de una normativa escasa.

 

 

 

El teletrabajo no es un concepto desconocido por nuestra legislación, ni tampoco por los países de nuestro entorno donde el teletrabajo[1] forma parte de la cultura de trabajo en contra de la nuestra que siempre ha sido muy presencialista. Es obvio que las crisis sanitaria ha conllevado una adaptación al trabajo de forma acelerada y, según parece, no ya para quedarse – pues entiendo que ya estaba – sino para afianzarse como otra forma de trabajo. No es ya una oportunidad sino una realidad[2].

El concepto teletrabajo no aparece en la legislación de manera expresa en el articulado. Desde el Estatuto de los Trabajadores de 1980, inalterado hasta 2012, se regulaba en el artículo 13 el contrato de trabajo a domicilio que se definía como el que se realiza “preponderantemente en el domicilio u otro lugar distinto elegido por el trabajador de forma alternativa al trabajo presencial en el centro de trabajo.” Con la reforma laboral de 2012, el artículo 5 del Real Decreto Ley 3/2012, se modifica y pasa a denominarse trabajo a distancia. No obstante, el concepto que subyace es el mismo, a saber, que la prestación de servicios se realiza fuera del centro de trabajo, ya sea en el domicilio o en el lugar elegido por el trabajador o la trabajadora. El elemento clave es que el trabajo se realiza fuera del centro de trabajo, lo que no implica que esa prestación de servicios deba realizarse mediante el uso de las tecnologías.

El trabajo a distancia, por lo tanto, es un concepto más amplio que el teletrabajo. De hecho, el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de abril de 2005 ya establece una diferencia al establecer que: «No se trata de conceptos coincidentes, porque el teletrabajo puede prestarse en lugar no elegido por el trabajador y distinto de su domicilio y porque además puede haber formas de teletrabajo  en la que exista una vigilancia empresarial (algunas manifestaciones de trabajo «on line»), aunque este elemento del control pudiera ser hoy menos decisivo en orden a la calificación y en cualquier caso las formas de control a través de las tecnologías informáticas no siempre son equiparables a la vigilancia tradicional, que es la que menciona el artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores por referencia a los tipos también tradicionales del trabajo industrial a domicilio. Pero hay formas de teletrabajo que se ajustan al modelo de trabajo a domicilio y en este sentido la doctrina se refiere a un “nuevo” contrato a domicilio vinculado a las nuevas tecnologías frente al “viejo” contrato a domicilio».

Si bien la sentencia es anterior a la consolidación y expansión de la tecnología, ya establece unas bases para entender esa diferenciación y que el trabajo a distancia no siempre implica el uso de la tecnología, aunque es difícil comprender un trabajo a distancia en el que no se utilice la tecnología, pero los podría haber.

Debemos partir, por lo tanto, de la premisa que no es lo mismo el trabajo a distancia que, como indica el Estatuto de los Trabajadores, se realiza en el domicilio del trabajador o trabajadora o dónde libremente elija. En cambio el teletrabajo puede entenderse como una forma de organización del trabajo[3]. También se ha definido el teletrabajo “como una forma flexible de organización del trabajo que implica la utilización de las Nuevas Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones de tal manera que el lugar de trabajo se encuentra donde están los trabajadores[4]”.

Resulta ilustrativa la Sentencia de la Audiencia Nacional número 42 de 31 de mayo de 2004 en las que define las características del teletrabajo y que son las siguientes:

«1.- El operario realiza un trabajo fuera de la empresa, normalmente en su domicilio particular. 2.- Esto conlleva la modificación de la estructura organizativa tradicional del trabajo y de la empresa, tanto en los aspectos físicos como materiales. 3.- La utilización de nuevos instrumentos de trabajo cuales pueden ser videoterminales, videoconferencia, telefax, etc. 4.- Una red de telecomunicación que permita el contacto entre la sede de la empresa y el domicilio del trabajador. De lo expuesto, no cabe confundir el teletrabajo con el trabajo a domicilio, como sucede en ocasiones, pues en el que hoy nos ocupa la empresa sigue controlando al trabajador en su tarea por medio de programas de software preparados a tal efecto, llamados software accountings, que permiten registrar el número de operaciones llevadas a cabo, el tiempo que se ha invertido en cada una de ellas, marcando incluso la hora del comienzo y de finalización de las mismas, interrupciones, errores y demás; por contra, en el trabajo a domicilio sólo se requiere la entrega de la tarea encomendada y la posible calidad de la misma».

No podemos obviar, en este contexto, el acuerdo marco sobre el Teletrabajo que tenía como objetivo elaborar un marco general a escala europea para las condiciones laborales de los trabajadores y y compaginar las necesidades de flexibilidad y seguridad comunes a los empresarios y los trabajadores. En el acuerdo se define el teletrabajo como una forma de organización y/o de realización del trabajo utilizando las tecnologías de la información, en el marco de un contrato o de una relación laboral, en la que un trabajo, que también habría podido realizarse en los locales del empresario, se ejecuta habitualmente fuera de esos locales. Habida cuenta de que el teletrabajo cubre una amplia gama de situaciones, los interlocutores sociales han elegido esa definición, que permite abarcar distintas formas de trabajo regular. Cabe destacar que ha tenido poco influencia sobre el legislador de 2012 puesto que no se hace ninguna referencia al acuerdo marco y los conceptos que desarrolla.

 

 

 

II.- ¿Realmente es una nueva forma de trabajo?

 

Podemos afirmar que con la crisis sanitaria provocada por el covid-19  una parte importante de la clase trabajadora ha debido adaptarse al trabajo a distancia y, concretamente al teletrabajo. No es una nueva realidad o una nueva forma de trabajo. Como se ha dicho anteriormente, ya había regulación suficiente y medios tecnológicos para trabajar de manera telemática a distancia alejado del centro de trabajo, no exclusivamente de manera telemática.

El confinamiento ha hecho ver, tanto a empresarios como a trabajadores y trabajadoras, que el teletrabajo tiene ventajas y que es una forma de trabajo que puede aumentar la producción y también fomentar la conciliación de la vida laboral y familiar. De hecho, los interlocutores sociales eran conscientes, antes de la pandemia, de la necesidad de fomentar y regular el teletrabajo. El acuerdo interprofesional de Catalunya para los años 2018 – 2020, concretamente, en el capítulo XV se establece el acuerdo marco europeo sobre el Teletrabajo como la herramienta base para su regulación y la necesidad de su desarrollo en la negociación colectiva. También es una realidad que sólo grandes empresas, como BBVA, Telefónica, etc., con gran capacidad organizativa, tecnológica y muy sindicalizadas han alcanzado acuerdos sobre teletrabajo con anterioridad al COVID, pero, evidentemente, esa no es la realidad.

III.- La ley del Teletrabajo como flotador para el futuro incierto.

 

El proyecto de ley presentado hace unos días quizás es el elemento que faltaba para su impulso e implantación y también necesaria para una aplicación correcta. El Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, intentó fomentar el teletrabajo pero no establece una obligatoriedad puesto que la empresa solo debe adoptar las medidas si es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación resulta proporcionado. A tal efecto, además, facilitó la forma de realizar la evaluación de riesgos. Sin duda, un parche rápido a un problema urgente que no puede servir para el futuro.

El proyecto de ley presentado hace unos días sí puede ser una solución de futuro si, posteriormente, se complementa con la negociación colectiva para regular la realidad de los diferentes sectores de producción pero partiendo de la premisa que ya hemos apuntado anteriormente, es decir, que se está regulando de manera concreta una de las múltiples forma de organización del trabajo a distancia mediante el uso de la tecnología.

El análisis del teletrabajo y del proyecto de ley no es objeto de este artículo puesto que el análisis en su conjunto tiene muchos aspectos a valorar. Sin embargo, quiero hacer mención a dos elementos para el debate:

 

 

1.- ¿Se puede imponer el teletrabajo por parte del empresario por la vía del artículo 41 del ET?

 

Respecto a la primera pregunta ya se pronunció el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de abril de 2005. En esta resolución la empresa Telefónica implanta la llamada “oficina virtual” y el acuerdo impugnado tenía por objeto regular las condiciones en virtud de las cuales el personal del canal de ventas directamente afectado por la implantación de nuevas tecnologías pasará a prestar servicios en su propio domicilio, adoptando además una serie de medidas sobre el que se denomina «resto del personal afectado por la reorganización», que deberá optar por trasladarse a las cabeceras de gerencia, acceder a la categoría de vendedor u ocupar las vacantes que se produzcan en los servicios centrales.

La empresa es la que decide de manera obligatoria qué trabajadores pasarán a la oficina virtual y, por lo tanto, a prestar servicios en el domicilio. La sentencia establece que: “en este sentido puede afirmarse que hay un cambio parcial del régimen contractual, pues al menos una parte de la actividad laboral va a realizarse «a domicilio» y sin vigilancia del empresario. Y este cambio excede del ámbito de las modificaciones del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, porque este precepto se refiere a las modificaciones sustanciales que se produzcan en el marco de un determinado contrato de trabajo, pero no a las condiciones que puedan determinar un cambio de régimen contractual, como muestra la regla del apartado d) del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores para el contrato a tiempo parcial, y tampoco sería posible autorizar el cambio de una relación indefinida por una temporal o de una relación común por una especial.”

En este caso concreto, además, la impugnación parte de un acuerdo colectivo, a saber, que se pactó la creación de la oficina electoral y que ciertos trabajadores deberían prestar servicios en sus domicilios. En este sentido añade: “Pero es que además el desplazamiento del lugar de la ejecución del contrato del centro de trabajo empresarial al domicilio del trabajador tiene otras implicaciones sobre la esfera personal de éste, que exceden no sólo del ámbito del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , sino del propio poder de disposición de la autonomía colectiva.” Añade que “eso no significa que ese tipo de cláusulas sea indiferente en orden a la esfera de la intimidad personal del trabajador, porque cuando se convierte el domicilio en lugar de trabajo se está obligando al trabajador a poner a disposición del empleador algo más que la fuerza de trabajo, pues se convierte en centro de trabajo, en lugar de producción, el propio espacio donde se desarrolla la vida privada del trabajador y esto no sólo supone un coste adicional, que puede quedar sin retribución, como en el caso de que haya que destinar al trabajo lugares que antes se destinaban a otros usos familiares, sino que también puede tener consecuencias de otro orden en la convivencia en el hogar o en la vida personal del trabajador, que deben quedar al margen tanto de las modificaciones unilaterales del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , como también de las decisiones de la autonomía colectiva, que han de operar sobre las materias colectivas.”

La Sala considera que basta anular el acuerdo en cuanto establece con carácter obligatorio la aplicación del teletrabajo a domicilio para el personal del canal de venta directa, sin perjuicio de que este personal pueda voluntariamente aceptar ese cambio en las condiciones que establece el acuerdo y sin perjuicio también de que en su caso puedan aplicarse las medidas previstas para el resto del personal. Sin duda, un indicio de las problemáticas que debe abordar la ley, así como otras, como el registro o la prevención de riesgos.

 

 

2.- ¿Realmente conlleva una mejora en la conciliación de la vida laboral y familiar?

 

 

El teletrabajo puede ser un mecanismo de conciliación efectivo, pero como todo siempre tiene ventajas y desventajas. A fin de crear debate expongo un cuadro explicativo.

 

 

PARA TRABAJADORES/AS.

VENTAJAS

INCONVENIENTES

• Incremento de productividad.   • Flexibilidad horaria, ejecución del trabajo según un plan independiente e individualizado al tiempo y necesidades de cada uno.   • Incremento de las posibilidades de acceso a un puesto de trabajo para colectivos especiales de trabajadores (trabajadores discapacitados…).   • Reducción de horas extraordinarias.   • Ambiente de trabajo más tranquilo en casa, libre de interrupciones.   • Reducción de los costes y tiempos de desplazamiento de casa al trabajo.   • Ahorro en gastos de vestuario para el trabajo.   • Posibilidad de atender en casa, al tiempo que se trabaja, a niños o personas ancianas o enfermas. Conciliación de la vida laboral y familiar.   • Elección personal del entorno de trabajo.

• Pérdida de integración en la empresa. La distancia puede generar una mayor vulnerabilidad del teletrabajador por debilitarse su relación sindical, complicándose en este contexto la protección social y laboral del teletrabajador, sus posibilidades de promoción, etc.   • Menor comunicación con los compañeros de trabajo, peligro de aislamiento.   • Dificultad para encontrar un apoyo laboral y obtener respuesta en tiempo breve a consultas que se puedan formular.   • Dificultad para separar el trabajo de la familia.   • Las tecnologías de la comunicación pueden permitir la disponibilidad de 24 horas/día del trabajador, lo que puede generar sobreexplotación y pérdida de privacidad.   • Transferencia de costes al trabajador que antes no se soportaban. (iluminación, calefacción, acondicionamiento de un lugar de la casa… ).   • Problemas derivados del abuso de café, alcohol, tabaco.

PARA EMPRESAS.

VENTAJAS

INCONVENIENTES

• Disminución del absentismo.   • Incremento de la productividad debido al ahorro de tiempo no productivo, de tiempo de transporte y por la reducción de las tasas de absentismo.   • Menores costes de alquiler, de espacio de oficina.   • Menores costes en equipamiento de los centros de trabajo.   • Reducción de los espacios de oficina.   • Mayor adecuación a la demanda del mercado.   • Disminución accidentes in itinere.

• Incremento de costes en adaptación de la nueva organización del trabajo debido a posibles deficiencias en el intercambio de información o demoras en la toma de decisiones.   • Dificultad de mantener la confidencialidad de los procedimientos e información de la empresa.   • Imposibilidad de supervisión directa del desarrollo del trabajo.   • La dispersión de los trabajadores puede generar un proceso de desestructuración y pérdida de imagen corporativa.

[1] Según Eurostat de 2019 el teletrabajo en Europa tiene una media del 5,4% pero destaca el alto margen de de los paises nórdicos que superan el 6% y Noruega alcanza un 14,1%.

[2] El Teletrabajo como oportunidad en la organización del trabajo véase ÁLVAREZ TALADRIZ, A. M. y VAN LEEUWEN, M., «El futuro acaba de empezar: el teletrabajo como oportunidad», Revista del Instituto de Estudios Económicos, núm. 3, 1999, págs. 121-139.

[3] En este sentido Purcalla Bonilla, M.A; Preciado Domènech, C.H; “Trabajo a distancia vs. Teletrabajo: estado de la cuestión a propósito de la reforma laboral de 2012”. Actualidad Laboral, Nº 2, Sección Estudios, Febrero 2013, pág. 214, tomo 1, Editorial Wolters Kluwer

[4] Martínez López, F.J; Luna Huertas, P; Roca Pulido, J.C; “El teletrabajo en España: Análisis comparativo con la Unión Europea”. Relaciones Laborales, Nº 18, Sección Nuevas tecnologías, Quincena del 16 al 30 Sep. 2001, pág. 1215, tomo 2, Editorial LA LEY