Para alcanzar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres queda mucho camino por hacer. La huelga del día 8 de marzo de 2018 constató que existe un clamor en la sociedad para avanzar en la igualdad efectiva entre hombres y mujeres. En el mundo de las relaciones laborales la desigualdad se hace más visible respecto a otros ámbitos de la vida social como la convivencia, la publicidad, el cine, etc.

 

La desigualdad no solo se combate con normas jurídicas que protejan el derecho, también se consigue con educación y con la implicación del hombre en la corresponsabilidad en el cuidado de los menores y las tareas domésticas. Desde esta concreta perspectiva cabe comentar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fecha 7 de marzo de 2018 que ha resuelto un pleito interpuesto por el Gabinete Jurídico de CCOO de Catalunya en relación al permiso por lactancia. El diario.es se hizo eco de la noticia en fecha 22 de marzo de 2018 con un buen artículo de la periodista Laura Olías.

 

 

 

La sentencia, en la que ha sido ponente Natividad Braceras Peña, resuelve el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Acciona Facilities Services SA (grupo Acciona) contra la sentencia del Juzgado Social 12 de Barcelona que condena a la empresa por conducta discriminatoria y declara la nulidad radical en la denegación del permiso de lactancia del trabajador.

 

De los hechos, conviene destacar que el trabajador presta servicios en la empresa Acciona Facilities Services SA en el centro de trabajo de la empresa Nissan Motor Ibérica SA. Al amparo del artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 59 del convenio colectivo de empresa (que no establece una regulación de mejora que afecte al objeto del pleito), el trabajador solicita el permiso por lactancia y su acumulación una vez finalizado el permiso de paternidad. La empresa, mediante correo electrónico, deniega el permiso sobre la base de una sentencia del Tribunal Superior de Andalucía que no concreta pero en la que afirma, según la empresa, que “es un derecho individual de las y los trabajadores, pero que sólo podrá ser ejercitado por uno de los progenitores en el caso de que ambos trabajen”.

 

El párrafo tercero del artículo 37.4 del ET, a los efectos de concretar los límites de la controversia, establece que:

“Este permiso (el de lactancia) constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen”.

 

En los hechos probados no se establece de manera expresa pero en el presente supuesto es dable destacar, a fin de entender el objeto del pleito y el argumento de la empresa, que solo el progenitor que solicita el permiso presta servicios. La madre, en este caso concreto, no presta servicios de manera remunerada por cuenta ajena. La empresa, por lo tanto, deniega el permiso por lactancia al entender que solo puede disfrutarse sí los dos progenitores presta servicios. Si uno de ellos no tiene actividad laboral, el progenitor que trabaja no tiene derecho al permiso por lactancia.

 

La sentencia del Juzgado Social 12 de Barcelona, que conoció del asunto en primera instancia, declaró la nulidad radical y el cese inmediato de la conducta discriminatoria consistente en la denegación del permiso de lactancia. El fundamento jurídico a fin de estimar la demanda se fundamenta en la sentencia 75/2011, de 19 de mayo de 2011 del Tribunal Constitucional. Los fundamentos jurídicos de la sentencia del Tribunal Constitucional son claros al establecer que la exclusión del permiso de lactancia al padre trabajador si el otro progenitor no presta servicios “constituye una diferencia de trato por razón de sexo contraria a la Directiva 76/2007/CEE”.

 

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fecha 8 de marzo de 2018.

 

La empresa recurrió en suplicación la sentencia de instancia alegando que la literalidad del artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores es clara al establecer que ambos progenitores deben prestar servicios para que pueda disfrutarse. En efecto, el concepto lactancia se refiere a la alimentación del recién nacido y si la progenitora, en el presente supuesto, no presta servicios puede hacerlo sin necesidad que el padre se ausente del trabajo.

 

Quizás el error deviene de calificar el permiso como de “lactancia” que la RAE define como “acción de amamantar o de mamar” o bien, como segunda acepción como “primer período de la vida de los mamíferos, en el cual se alimentan solo de leche”. El permiso debiera interpretarse, no de manera literal sino acorde con la realidad social. Ya no solo es una cuestión de amamantar – que también podría sustituirse por el biberón – sino por el cuidado del menor desde una interpretación amplia puesto que un recién nacido requiere en sus primeros meses de especiales cuidados.

 

La sentencia del Tribunal Superior del Justicia de Catalunya “clarifica” la sentencia de instancia al realizar una matización respecto a la sentencia del TJUE de 30 de septiembre de 2018 puesto que el permiso de lactancia se refería a una trabajadora que prestaba servicios por cuenta propia y no por cuenta ajena. Esa diferencia para el Tribunal Superior de Justicia es relevante puesto que el artículo 37.4 del ET viene referidos a trabajadores por cuenta ajena y en el presente supuesto la madre no presta servicios, ni por cuenta ajena ni propia.

 

Finalmente, el TSJ de Catalunya realiza una interpretación del precepto según los criterios establecidos en el artículo 3.1 del código civil. En efecto, según el TSJ de Catalunya debe ser interpretado en el caso específico de que ambos progenitores trabajen pero el propio precepto tampoco realiza una “exclusión o salvedad alguna en el supuesto en que únicamente trabajara uno de ellos.” Es más, el propio Tribunal realiza una redacción de cómo debía haberse redactado el artículo para excluir a uno de los progenitores en el supuesto que uno de ellos no prestara servicios: “[…] solo podrá ser ejercido por uno de los progenitores Y cuando/en caso de que ambos trabajen”.

 

Como decíamos anteriormente, el TSJ de Catalunya realiza una interpretación más acorde con la realidad social y, sobre la base de sus antecedentes legales y la realidad social, debe interpretarse el concepto “lactancia” desde una perspectiva e interpretación amplia y en relación “al cuidado del menor en general”.

 

Igualmente, el TSJ de Catalunya plantea la duda de qué sucedería, si se interpretara de la manera restrictiva que pretendía la empresa, con las familias monoparentales o cuando la madre o el padre cuidan de un menor sin el otro progenitor.

 

La sentencia del TSJ de Catalunya supone interpretar el precepto de manera más acorde con la realidad social. La igualdad efectiva entre hombres y mujeres también supone un cambio social respecto a la corresponsabilidad. El hombre no ayuda a la mujer al cuidado del menor, los dos progenitores tienen la misma responsabilidad y, por lo tanto, tienen las mismas obligaciones y derechos.