Causa para el despido colectivo: Covid sí, Covid no, por arte de birlibirloque aparece y desaparece. Dos pronunciamientos judiciales diferentes.
I.- Breve introducción.
Desde la publicación del artículo 22 del Real Decreto 8/2020 de 17 de marzo mucha ha sido la discusión acerca de su interpretación. ¿Prohíbe el despido cuando la causa sea el covid-19? Ciertamente, han sido varios los pronunciamientos. Desde la declaración de nulidad, así como la improcedencia, la improcedencia con indemnización adicional y la declaración de procedencia (de momento sólo una). Gracias al trabajo de Ignasi Beltrán de Heredia, se pueden consultar en su blog.
No obstante, pocas sentencias hay respecto a despidos colectivos que tengan causa, de manera directa o indirecta, en la Covid-19. Reseñamos brevemente dos sentencias interesantes de diferentes Tribunales Superiores de Justicia que pueden resultar interesantes y muy parecidas respecto a los hechos.
II.- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de noviembre de 2020.
II.I.- Hechos.
La empresa Servicios Dix 2012 SL y la empresa Ticketbis SL suscribieron un contrato por el cual la primera prestaba un servicio de atención al cliente a la segunda. La empresa Ticketbis SL es una plataforma de compraventa de entradas.
La empresa Ticketbis SL comunicó que en aplicación de las cláusulas rescindía el contrato. No se especifica la causa más allá de entender que lo hace de manera unilateral y sin comunicar la causa a la empresa. No se especifica en los hechos probados de la sentencia la causa de la rescisión.
Si es una empresa que vende entradas a espectáculos públicos no sería difícil inferir que la causa se debe, precisamente, por la situación creada por el Covid.
La empresa afecta a los trabajadores adscritos a la contrata, exactamente veintinueve personas, y alega una causa productiva.
II.II.- Hechos colaterales.
No se especifica claramente en los hechos probados, pero la comisión negociadora era el propio comité de empresa. Se puede deducir que la mayoría la tenía el sindicato Fetico y la minoría la CGT.
El período de consultas finaliza con acuerdo por la mayoría de la comisión negociadora y se pacta la extinción de los contratos y el abono, por parte de la empresa, de 37 días por año trabajado con un tope de 12 mensualidades. Ningún trabajador tiene una antigüedad anterior a 2016.
La antigüedad es un dato importante puesto que en una declaración de improcedencia la indemnización sería inferior a la pactada.
II.III. – Fundamentos jurídicos.
La CGT, aún habiendo acuerdo, interpone demanda por entender que la causa debe encuadrarse en lo establecido en el artículo 22 del Real Decreto Ley 8/2020. Entiende que la causa es debida al covid-19 y, por lo tanto, debió aplicarse otras medidas antes que el despido y éste, en consecuencia, debe declararse nulo. De manera subsidiaria, solicitada la declaración de no ajustada a derecho de la medida.
La cuestión que jurídicamente se plantea es si un pronunciamiento de “no ajustada a derecho la medida” implica que deba reconocerse la indemnización pactada o, bien, la establecida en el artículo 56 del ET. La defensa jurídica de la CGT no quiso concretar más allá de una declaración de no ajustada a derecho.
El TSJ de Madrid, repasando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, concluye que la finalización de la contrata es una causa productiva, si bien, antes del inicio de la pandemia. Analizando la causa, la Sala concluye que sí existe una causalidad “absolutamente directa entre la razón por la que Servicios Dix 2021 SL acomete el despido y los efectos que, sobre el empleo, ha provocado la pandemia del Covid-19.” No justifica, por lo tanto, la rescisión de la contrata porque la causa se encuadra en los supuestos del RDL 8/2020 y era de aplicación el artículo 22.
Bien distinto es la calificación que merece el despido. En una interpretación literal de la norma el Tribunal entiende que en el RDL no se prevé una prohibición de despido bajo la sanción de nulidad. Aplicando el principio general del derecho que establece que “Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”. Es decir, dónde no distingue la norma, no debe distinguir el intérprete.
Tampoco acoge el argumento que la legislación es de urgencia, porque “si la norma en cuestión, detallada y densa en su contenido, nada prevé, no es razonable interpretar ese silencio como un mero olvido”. Por último, aduce el Tribunal que la palabra justificativa (introducida en la norma) conlleva la improcedencia, pero no la nulidad.
Cuestión que se suscita analizada la nulidad es la consecuencia jurídica de un pronunciamiento judicial que establece que la medida “no es ajustada a derecho” cuando el período de consultas finalizó con acuerdo y el pacto de una indemnización mayor a la establecida por el ET. El Tribunal, siendo consciente que el pacto es mejor que la improcedencia, indica que “debiera prevalecer, al ser expresión de la fuerza vinculante de la negociación colectiva y en todos sus términos, el acuerdo de mejora indemnizatoria”, diciendo expresamente que “se han adherido veinticinco de las veintinueve personas.” Sin embargo, el fallo de la sentencia, entiendo, no puede establecer esa obligación más allá de condenar a la improcedencia. La utilización de la forma verbal “debiera” que se refiere más a lo deseable que a lo que depara la norma.
Es posible que hubiera sido mejor que en la demanda únicamente se solicitara la nulidad de la medida. No es necesario, ni obligatorio, realizar una petición subsidiaria. Una única petición de nulidad hubiera evitado un pronunciamiento la sobre la improcedencia y poner en riesgo el contenido de un acuerdo que sólo podía ser mejorable con la nulidad. Aunque también tendría sus riesgos si la readmisión es imposible, pero esa reflexión excede de esta reseña.
III.- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 11 de diciembre de 2020.
III.I.- Hechos.
En este supuesto, los hechos son muy parecidos a la sentencia del TSJ de Madrid. La empresa CPM International Telebusiness SL realiza un trabajo de centro de llamadas (call center) para la empresa Airbnb que es una plataforma dedicada a la oferta de alojamientos a particulares.
La empresa Airbnb haciendo uso de la cláusula contractual, comunicó a la empresa CPM la rescisión del contrato con un preaviso de 90 días en fecha 10 de abril de 2020. (Punto álgido del confinamiento). No se establece ninguna causa más allá que el uso de la cláusula resolutiva del contrato mercantil.
CPM presentó un expediente de regulación para la extinción de casi mil puestos de trabajo. La comisión negociadora (es importante) quedó constituida por 7 miembros de la CGT, 3 de UGT y 3 de CCOO. El expediente tenía causa, según la empresa, en razones objetivas, organizativas y productivas.
Finalmente finalizó sin acuerdo.
III.II.- Hechos colaterales.
En este supuesto, antes de finalizar el período de consultas, la empresa realizó una oferta indemnizatoria superior a los 33 días por año. La minoría de la comisión negociadora quiso firmar el acuerdo y, también, un miembro de la comisión designado por CGT. No obstante, fue cesado o destituido por el sindicato y se nombró a otro miembro que votó en contra. Si bien hubo oposición, en el acto de juicio, la empresa nada dijo puesto que en el período de consultas aceptó el cambio.
III.III.- Fundamentos jurídicos.
La CGT impugna el expediente y la decisión empresarial mediante conflicto colectivo. La primera pretensión, lógicamente, es la nulidad por entender que la decisión empresarial contraviene lo establecido en el artículo 2 del RDL 9/2020, en relación con los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020.
La propia sentencia afirma que hubo un debate en la Sala sobre si era aplicable al caso la normativa relacionada con el Covid-19. La mayoría de la sala entiende que no porque la legislación establece que sólo es para aquellos supuestos “que tengan una causa directa.” La mayoría de los magistrados concluye que la causa no es por la pérdida de la actividad por consecuencia del covid-19 sino por la resolución del contrato mercantil.
¿Resuelve el contrato mercantil una empresa que hace de intermediaria de pisos de alquiler con fines turísticos en pleno confinamiento europeo y no es por el Covid-19? ¿Se puede creer que la única causa es la aplicación del contrato mercantil?
Al esquivar la legislación especial del Covid-19, entiende el TSJ que se debe analizar el despido colectivo obviando cualquier norma especial. Por arte de birlibirloque desaparece el virus en el expediente y queda al desnudo el artículo 51 del ET.
Entendiendo que se respetan los requisitos formales en la negociación de despido. Que ha existido buena fe en la negociación por parte de la empresa. Que no puede pronunciarse sobre el cambio en la comisión negociadora. Sólo quedaba analizar la causalidad del despido.
Efectivamente, al desprenderse de la legislación Covid-19 y en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, la causa productiva queda acreditada y los despidos justificados.
III.IV.- Voto particular.
El magistrado, entiendo que los hechos probados son correctos, analiza en primer lugar si es de aplicación la legislación especial Covid-19. Entiende que sí. Que la decisión empresarial de rescindir el contrato tiene causa en el virus y resulta necesario aplicar medidas de flexibilidad temporal.
Resulta difícil entender que la rescisión del contrato no tuviera conexión en la disminución de actividad de la empresa Airbnb debido a la pandemia. Los razonamientos del magistrado discrepantes son contundentes y amplios.
Cuestión distinta es la calificación del despido cuando no resulta de aplicación la legislación covid-19 o sí es de aplicación. En este caso, entiende que el despido debió calificarse de nulo. No por el hecho que el precepto establezca una prohibición de despido “sino una limitación en la justificación causal del mismo.” Existe un fraude en aplicación del artículo 6.4 del Código Civil puesto que la actuación empresarial se orientó, de inicio, hacia el despido colectivo.
La cuestión, por lo tanto, que se suscita es: ¿Las referidas situaciones o causas, por graves que sean, no pueden justificar las medidas extintivas? ¿Sólo si antes se han agotados todas las medidas de flexibilidad?
III.V.- La modificación de la comisión negociadora.
La sentencia no se pronuncia sobre un hecho que resulta interesante. ¿Se puede modificar la comisión negociadora, cesando a un miembro, legalmente constituida, por decisión unilateral de un sindicato?
No se pronuncia la sentencia porque no se alega. Como apuntábamos, la mayoría la ostentaba la CGT pero uno de sus miembros vio adecuado firmar el acuerdo. No obstante, el Sindicato CGT lo cesó y nombró a otro sin oposición explicita de las partes.
¿A quién representa un miembro de la comisión negociadora? ¿A los trabajadores o al Sindicato? Debe entenderse que a los trabajadores por designación del Sindicato. Es un debate, entiendo, no sólo jurídico. También sindical y de ética y de moral.
JGM.