El Tribunal Constitucional ha dictado, en fecha 27 de enero de 2017, una sentencia  (STC 27/01/2017 recurso de amparo 2723/2015) de gran trascendencia jurídica y alcance práctico.

Una trabajadora que presta servicios en la limpieza a tiempo parcial (20 horas) y en un centro de trabajo de Chipiona, causó baja laboral por riesgo durante el embarazo. Concretamente, desde el 28 de marzo de 2010 al 28 de marzo de 2011.

En fecha 5 de julio de 2010 la empresa contrató a otra trabajadora de manera indefinida y por 30 horas semanales para prestar servicios en otro centro de trabajo, también en Chipiona.

Cuando la trabajadora se reincorporó de la baja  y tuvo conocimiento de la contratación solicitó el puesto de trabajo y que se le aumentara la jornada a 30 horas semanales. Lo solicita en aplicación de lo establecido en el convenio colectivo de limpieza  de Cádiz establecía en el artículo 23 que:

“Los trabajadores/as vinculados a las empresas con contrato de trabajo a tiempo parcial gozarán de preferencia frente a terceros en aquellos casos en que la empresa tenga necesidad de realizar nuevas contrataciones, que incrementen el número de horas de prestación de servicios. Esta preferencia no será de aplicación sobre trabajadores/as contratados a tiempo completo.”

La trabajadora alega que el hecho de estar de baja por riesgo durante el embarazo le ha perjudicado puesto que no ha podido optar a la plaza, precisamente, porque estaba de baja. La empresa, en cambio, alega que no podía ofrecérselo a la trabajadora puesto que estaba de baja y la necesidad se dio en un momento concreto. Manifiesta que:

 “Cuando se produjo la necesidad de tener que cubrir el incremento en el volumen de prestación que se genera con la apertura del centro de Salud del Arroyo de Chipiona (que) es el 5 de julio de 2010, no (había) posibilidad real para la actora de beneficiarse de la cobertura de ese incremento, ni de la empresa de dar cumplimiento al precepto que se considera infringido, ya que no hay trabajadoras a tiempo parcial que solicitaran la cobertura de dicho centro”. Señalaba, también que era “clarificador el hecho de que no (hubiera) ni una sola reclamación aparte de la de la actora en relación a la cobertura de dicho incremento y en el caso de la actora, además de lo anterior (concurría) el hecho de que no podía en modo alguno cubrir el incremento, por encontrarse en plena baja maternal, no siendo en ningún caso el motivo de la imposibilidad, la baja o su causa, sino la imposibilidad de realizar una prestación efectiva de servicios en el momento en que se produce la necesidad”.

El juzgado de lo Social número 3 de Jerez de la Frontera le dio la razón a la trabajadora y el Tribunal Superior de Justicia revocó la sentencia y, por lo tanto, desestimando la demanda. La trabajadora, sin acudir al incidente de nulidad de actuaciones, planteó recurso de amparo. Esta cuestión procesal también fue objeto de debate.

El TC entiende que existe una vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo. Entiende que el Tribunal Superior de Justicia no valoró suficientemente la aplicación del derecho fundamental y se ciñó únicamente a analizar la norma convencional. En este sentido, el TC manifiesta:

“En el presente caso, desde la perspectiva del derecho fundamental a no sufrir discriminación por razón de sexo que ha sido invocado, la actuación empresarial denunciada, con independencia de si quedó o no acreditado el elemento intencional o la motivación discriminatoria por parte de la citada entidad, debe ser examinada de forma objetiva, esto es, ha de ser valorada desde la perspectiva de si la decisión empresarial de no haberle reconocido a la actora el derecho preferente que invocaba, una vez que hubo cesado en la situación de baja por incapacidad temporal, le ha perjudicado efectivamente a ésta por su condición de mujer, debido a que, al tiempo de la nueva contratación, estaba aquélla en situación laboral de baja por embarazo de riesgo y posterior maternidad y no había podido ejercitar entonces aquél derecho de preferencia que sí hubiera podido haberlo hecho de haber estado en normal actividad.”

El hecho de estar de baja médica por el embarazo ha tenido un efecto negativo en el orden de poder ejercitar su derecho de preferencia. Tratamiento peyorativo que viene derivada de su condición de mujer y que ha provocado una discriminación directa por razón de sexo.

“En definitiva, la entidad empleadora debería haberle dado en algún momento a la actora la oportunidad de ejercitar ese derecho preferente para de, este modo, darle un tratamiento igualitario al que había tenido con el resto de sus compañeros de trabajo a tiempo parcial, que sí tuvieron esa oportunidad.

La falta de comunicación por parte del empresario a la trabajadora de baja para ejercitar o no su derecho de preferencia al tiempo de haberse suscitado la nueva necesidad empresarial, obviándola como trabajadora a tiempo parcial de la empresa que era, así como la negativa a reconocerle dicho derecho a su reincorporación, por haberse cubierto la necesidad tras la contratación de una persona externa, provocó como efecto peyorativo que la demandante perdiera su oportunidad de poder ejercitar aquel derecho preferencial de incrementar su jornada laboral semanal y su traslado a otro centro, como así lo había pretendido al haberlo solicitado después de su reincorporación a la actividad laboral.”

Por lo tanto, la empresa debió garantizar la aplicación del artículo 23 del Convenio Colectivo introduciendo algún mecanismo de comunicación con la finalidad de que la trabajadora pudiera haber optado a esa plaza. El hecho que estuviera de baja por razón del embarazo ha supuesto una discriminación por razón de sexo puesto que podría haber optado sino hubiera estado en esa situación.

En este supuesto concreto, la trabajadora demandante era la única que podría haber optado a esa plaza pero tampoco se establece que se le deba adjudicar en el supuesto que hubiera concurrido otras trabajadores. Se sanciona el hecho que no le comunicaron la vacante, ni puedo ejercitar su derecho.

También debemos valorar que esta doctrina se puede hacer extensiva no solo a las bajas médicas por riesgo durante el embarazo, también a otras situaciones de incapacidad temporal en las que el trabajador/a no haya podido ejercer ese derecho de opción únicamente por su situación de incapacidad.

CUESTIÓN PROCESAL.

También fue objeto de debate, como se ha dicho al principio, el hecho que la trabajadora interpuso recurso de amparo sin interponer primero el recurso de nulidad de actuaciones ante el Tribunal Superior de Justicia a fin de agotar debidamente la vía judicial.

El Ministerio Fiscal entiende que debió desestimarse el recurso de amparo, precisamente, porque no se cumplió ese requisito. Asimismo, el Magistrado Pedro González Trevijano Sánchez en el voto particular que formula, también entiende que debió realizarse como requisito ineludible el recurso de nulidad.

La mayoría de la Sala Segunda del TC entendió que no era necesaria la interposición del recurso de nulidad. Entiende que la interposición del recurso de nulidad de actuaciones solo es necesaria “cuando el ordenamiento procesal no haya previsto ningún recurso o medio impugnatorio ordinario o extraordinario al que acogerse para obtener el restablecimiento en su integridad del derecho fundamental vulnerado, pero también el precepto legal exige que la parte no haya podido denunciar su queja constitucional en un momento inmediatamente anterior al de la resolución que haya puesto fin al proceso.”

La trabajadora planteó la vulneración del derecho fundamental desde el inicio. Exactamente, “en el presente supuesto no puede reprocharse a la demandante de amparo que no haya formalizado el incidente de nulidad de actuaciones del art. 241 LOPJ porque la cuestión de fondo que aquélla ha suscitado, desde el instante mismo de la presentación de su demanda ante los Juzgados de lo Social, ha tenido una dimensión constitucional y no se ha limitado a la mera denuncia del posible incumplimiento de un precepto contenido en un convenio colectivo. La queja que aquélla argumentó ha tenido siempre por fundamento la eventual discriminación por razón de sexo que habría sufrido al no haberle sido reconocido, cuando tuvo ocasión de pedirlo, el derecho preferente a la mejora en las condiciones de trabajo y en el lugar de destino que había solicitado.”

La finalidad del recurso de nulidad según el propio TC es obtener “ante la jurisdicción ordinaria la reparación de aquellas vulneraciones de los derechos fundamentales referidos en el art. 53.2 CE, que se entiendan cometidas en resolución judicial frente a la que la ley procesal no permita ningún recurso. Así, este precepto exige para la admisibilidad del incidente que la vulneración de que se trate no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario. En consecuencia, no será necesario que el recurrente reitere una queja a través de un incidente de nulidad que, por referirse a una vulneración ya denunciada con anterioridad, deviene manifiestamente improcedente a tenor del indicado precepto.”

En definitiva, el TC entiende que desde el primer momento la trabajadora invocó el derecho fundamental, de hecho, la demanda tenía fundamento precisamente en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo. En el supuesto concreto, no se trataba de una vulneración que se hubiera producido con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia y, con buen criterio, el TC afirma que “la promoción del incidente de nulidad de actuaciones hubiera resultado materialmente inútil y manifiestamente improcedente, por cuanto hubiera supuesto reiterar una vez más la invocada infracción del derecho fundamental de la ahora demandante a no ser discriminada por razón de sexo, que vino sosteniendo ésta a lo largo de todo el proceso judicial como fundamento de su pretensión de optar a la ampliación de la jornada laboral semanal y a prestar servicio en el nuevo centro de salud.”

No obstante, tanto el Ministerio Fiscal como el Magistrado González Trevijano, entienden lo contrario. En concreto, manifiesta el último que en el presente supuesto se proclama “la inutilidad de la interposición del incidente ad casum.” Añadiendo que: “de haberse interpuesto el incidente de nulidad, el órgano que resolvió el recurso de suplicación –que, a la postre, fue el que único que ocasionó la lesión- habría tenido ocasión de dispensar una respuesta expresa sobre el aspecto esencial resuelto en la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y, en consecuencia, podría haber reparado la vulneración del derecho fundamental que se le atribuye en la demanda de amparo o, cuanto menos, podría haber explicitado las razones por las que no consideró producida dicha lesión, posibilitando con ello la subsidiariedad del recurso de amparo ulteriormente entablado.”

Esta sentencia no significa que no haya que interponerse recurso de nulidad de actuaciones a fin de agotar la vía judicial. Flexibiliza la doctrina respecto a este punto, sin embargo, siempre deberá decidir la casuística de cada asunto.